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Mercado em expectativa, após decisão do STF

Com a decisão do Plenário do STF, mantendo a posição de excluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, fica esclarecido que a parcela a ser excluída corresponde ao imposto destacado e modula os efeitos da decisão a partir de 15/03/2017. No julgamento, retomado após anos de espera, o Plenário do STF fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.” . Com exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS pelo STF, mercado tem expectativa pelos próximos capítulos.

Segundo o especialista André Alves de Melo, sócio na área de Tributário do Cescon Barrieu, o julgamento trouxe um cenário de segurança jurídica em relação à tese, e não uma reviravolta, e de certa maneira, com ressalva à posição adotada, não surpreendeu em relação à modulação dos efeitos, quando assegurado o direito daqueles que possuíam ações em curso à época do julgamento. Com isso, a expectativa geral em torno da decisão do STF se concretizou.

“Ainda que a conclusão do julgamento contribua para reduzir a insegurança que girava em torno do tema, os reflexos da decisão devem ser apurados caso a caso. Aspectos como a recuperação dos valores pagos no passado, efeitos nos PER/DCOMP já transmitidos e autos de infração em curso ou em fase de rediscussão no judiciário, impactos nos processos judiciais existentes, cumprimento de obrigações acessórias, divulgação de informações societárias e apuração dos tributos incidentes sobre o indébito devem ser objeto de análise. É provável que a RFB se manifeste oficialmente sobre o tema, sendo preciso acompanhar os próximos capítulos”, explica o advogado.

“Outros pontos interessantes do desfecho dado é que teremos a corrida pelo julgamento da tese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma tese já em fase avançada no STF (tema 118), com o reconhecimento pela própria Fazenda Nacional quanto à similitude dos argumentos jurídicos da tese, sendo que uma vez reafirmados ontem pelo STF, a expectativa será pelo julgamento também favorável aos contribuintes. Somados esses julgamentos a reforma tributária, ainda que particularizada para PIS e COFINS, ganha um reforço”, acrescenta.

Ainda segundo o especialista, uma situação, ainda que em menor escala, que irá perdura é a do contribuinte que ajuizou a ação judicial após março/17 (marco temporal do STF) e obteve o trânsito em julgado antes do desfecho de ontem. “Aqui teremos um debate sobre coisa julgada x modulação”.

Da decisão

Na sessão, a Ministra Carmen Lúcia acolheu parcialmente os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional apenas para modular os efeitos da decisão, cuja produção de efeitos deverá ocorrer a partir de 15/03/2017, quando fixada a tese acima, resguardando-se o direito dos contribuintes com ações judiciais ajuizadas e procedimentos administrativos formalizados até aquela data, sendo seguida pela maioria dos Ministros. Assertiva quanto à inexistência de contradição, omissão ou obscuridade, a Relatora afirmou ainda que todo o ICMS dever ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, citou passagens do voto no sentido de que essa parcela corresponde ao imposto destacado e reforçou o conceito adotado pelo STF de que apenas o ingresso efetivamente incorporado ao patrimônio do contribuinte constitui receita apta a servir de base de cálculo das aludidas contribuições. 

Sobre a modulação dos efeitos da decisão, a Ministra promoveu uma recapitulação da jurisprudência, destacando que no passado o STF não reconheceu o caráter constitucional da discussão e que a jurisprudência, ainda que inter partes, prevalecia no sentido de admitir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, de modo que a mudança de cenário justificava a atribuição de efeitos prospectivos, ressalvados os casos de ações e processos administrativos inaugurados até 15/03/2017, data da sessão do julgamento do RE nº 574.706/PR. Nenhum dos Ministros atribuiu efeitos infringentes aos Embargos de Declaração, restando mantida a tese que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Por André Alves de Melo, sócio na área de Tributário do Cescon Barrieu.

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Mercado em expectativa, após decisão do STF
Mercado em expectativa, após decisão do STF. Foto de energepic.com no Pexels

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Hora do empresário pegar seu dinheiro de volta do Estado

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADC 49/RN, reconheceu que não é devido ICMS para deslocamento de materiais entre estabelecimentos do mesmo titular, mesmo que em Municípios ou Estados diferentes.

A Lei Complementar 87/1996, conhecida como “Lei Kandir”, tem alguns artigos que afirmam que o Estado poderá cobrar ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do próprio titular. Com o julgamento, ficou decidido que não é possível, pois a circulação de mercadorias, no caso do imposto, é ligada à operação financeira entre pessoas (por exemplo, um contrato de compra e venda), e não o mero deslocamento.

A circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação pelo ICMS demanda a existência de negócio jurídico a envolver a transferência da propriedade da mercadoria. A transferência não pode ser apenas física e econômica, também deve ser jurídica. Em outras palavras, a hipótese de incidência do ICMS é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. Logo, é irrelevante que os estabelecimentos do contribuinte estejam em estados federados diferentes. Por não gerar circulação jurídica, o simples deslocamento de mercadorias não gera obrigação tributária.

Ainda que algumas transferências entre estabelecimentos de idêntica titularidade possam gerar reflexos tributários, é inconstitucional a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária.

A decisão é obrigatória para todo o Poder Judiciário e todo o Poder Executivo, sendo que todas as decisões envolvendo esse tema precisam seguir a decisão do Supremo Tribunal Federal.

É hora do empresário processar o Estado que cobrou ICMS e reaver esse dinheiro pago indevidamente nos últimos cinco anos!

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Supremo Tribunal Federal Hora do empresário pegar seu dinheiro de volta do Estado

Márcio Pinheiro
Advocacia Tributária
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Novela do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins pode acabar dia 29/04

Dependendo da decisão do STF quanto ao ICMS, contribuinte pode “ganhar e não levar”, afirma Eduardo Natal, advogado tributarista, membro da Academia Brasileira de Direito Tributário

A tese tributária da década, sob julgamento no Superior Tribunal Federal (STF) desde 2017, pode ter um desfecho no próximo dia 29 de abril, data para quando está pautada sessão plenária para o tema. A celeuma gira em torno da cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Regulamentado pela Lei Kandir (Lei complementar 87/1996), o ICMS é um tributo estadual e seus valores são definidos pelos estados e Distrito Federal. Basicamente, ele é o imposto que incide quando um produto ou serviço tributável circula entre cidades, estados ou de pessoas jurídicas para pessoas físicas (como quando uma loja de eletrodomésticos vende um micro-ondas para um cliente).

Em 2017, em sessão plenária, o STF definiu que o ICMS não deve fazer parte da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins. “Inclusive, no voto da Ministra Relatora, Cármen Lucia, ficou assentado que o ICMS a ser excluído seria o destacado nas notas fiscais ou faturas das empresas”, explica Eduardo Natal, advogado tributarista, sócio do escritório Natal & Manssur, membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e da Associação Internacional de Advogados.  No entanto, após a decisão, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interpôs embargos de declaração, requerendo modulação temporal dos efeitos da decisão e, ainda, o esclarecimento sobre a forma de exclusão do ICMS – se seria o destacado em nota ou efetivamente o devido pelos contribuintes.  

O julgamento do dia 29 será exatamente sobre esses dois pontos. Até lá, todos os processos sobre o tema estão paralisados, segundo ofício recente do presidente do STF, Luiz Fux. “Contudo, desde 2017, vários processos que tratam sobre esse tema já foram julgados e muitos com trânsito em julgado, em fase de execução de sentenças. Além disso, existem muitas decisões liminares em vigor, as quais já determinam a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, garantindo aos contribuintes por elas beneficiados o direito de fazerem a referida exclusão nas bases correntes de apuração, com a exclusão total do ICMS destacado nas notas fiscais ou faturas de venda de mercadorias”, explica Eduardo Natal.

Em sua visão, as modulações impostas pelo STF podem ser uma má notícia para o empresariado. “Existe o risco de que o contribuinte ganhe e não leve, pois, a depender da forma que for fixada uma eventual modulação temporal, pode ser que se restrinja o direito dos contribuintes em reaver o que pagaram indevidamente antes do julgamento do STF. Ou seja, pode ocorrer que o STF defina que a decisão de exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS só tenha validade a partir de 2 de outubro de 2017 ou, até mesmo, a partir da decisão do próximo dia 29 de abril”, complementa o tributarista.

Além disso, há o receio de que os valores a serem excluídos da base não sejam relativos ao total do ICMS destacado em nota ou fatura, mas o imposto apurado segundo a sistemática da não cumulatividade, o que pode diminuir muito os valores a serem recuperados. “Em alguns casos, pode até mesmo configurar a inexistência de créditos, pois existem determinadas empresas que podem não ter saldo devedor de ICMS em suas apurações, o que inviabilizaria a recuperação”, alerta Natal.

Segundo ele, a PGFN vem defendendo a posição de que a não modulação dos efeitos da decisão do STF poderá causar um risco fiscal de 250 bilhões de reais, conforme registro no Anexo V da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). Entretanto, esse argumento econômico, utilizado para tentar sensibilizar os ministros do STF quanto aos efeitos do julgamento, leva em consideração cálculos relativos ao período de 2003 a 2014. “E a própria administração tributária federal, no Parecer nº 257/2017, da Assessoria Especial da Receita Federal, admite que referidos números não foram apurados de forma correta. Além disso, deve-se considerar que desde o julgamento de 2017, já existem inúmeros contribuintes que vem deixando de incluir o ICMS na base do PIS e da COFINS, e nem por isso houve um colapso na arrecadação federal”, conclui.

Sobre a fonte:

Eduardo Natal é Mestre em Direito do Estado – Direito Tributário – pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Pós-graduação em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/COGEAE). Pós-graduação em Direito Societário pela Fundação Getúlio Vargas (FVG/GVLAW). Especialista em Estratégias Societárias, Sucessórias e Tributação pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário (ABDT) e da International Bar Association (IBA). Autor do livro “A Dinâmica das Retenções Tributárias”. Sócio do escritório natal & Manssur.

ICMS

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Fiesp briga na justiça

Fiesp briga na justiça: Aumento de ICMS no estado de São Paulo trará resultados desastrosos

Fiesp briga na justiça para reverter elevação do tributo

Enquanto a população está preocupada em proteger sua saúde e garantir o sustento de sua família, ambos em risco devido à pandemia, o governo do Estado de São Paulo aumenta o ICMS para um amplo conjunto de bens e serviços, o que trará resultados desastrosos para economia paulista. Além do impacto direto no bolso das pessoas, tal medida também causará desemprego em São Paulo, uma vez que as empresas terão incentivo para se mudarem para outros estados, onde a carga tributária não subiu, ou mesmo para o exterior, comprometendo a recuperação da economia paulista e brasileira.

A seguir, alguns exemplos de aumento de tributação definidos pelo governo do Estado de São Paulo:

Fiesp briga na justiça: Governo de SP na Pandemia

Vale lembrar que, ao contrário do governo federal e de outras administrações estaduais e municipais, o governo do estado de São Paulo não concedeu nenhum alívio tributário para auxiliar os contribuintes a enfrentar este momento crítico. E, apesar de atravessarmos uma das maiores crises econômicas da história, a arrecadação estadual de janeiro a novembro de 2020 já superou R﹩ 229 bilhões e é maior que a do mesmo período do ano passado. Ou seja, apesar de não ter tido perda de recursos, o governo paulista adota medidas amargas que punem a população para aumentar a arrecadação em bilhões reais ao ano .

Além disso, em vários casos, o aumento de tributação é maior para as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional. Este é o caso das empresas Simples que distribuem carne, lâmpadas, pneus e câmaras de ar e calçados, por exemplo. Este aumento de tributação inviabiliza negócios familiares que têm grande importância na geração de renda da população e um papel fundamental em cidades menores e nos bairros menos centrais das grandes cidades.

Por todos esses motivos, a Fiesp repudia a decisão do governo do estado de São Paulo de subir as alíquotas do ICMS e recorreu à Justiça. Lutaremos até o fim para reverter este aumento de impostos.

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Optantes do SIMPLES não devem pagar ICMS antecipado

É comum que o ICMS seja pago em regime de substituição tributária, no qual uma empresa contribua com o imposto de uma só vez, e os próximos da cadeia de produção, por dificuldade de fiscalização do Estado, tenham que pagar a este contribuinte, como meio de compensação.

Assim, o contribuinte é que acaba fazendo o trabalho de fiscalização do ICMS, que deveria ser realizado pelos fiscais estaduais. O governo estadual coloca o contribuinte para trabalhar no lugar dele, e ainda cobra multa pelo descaso do próprio governo estadual.

Quem é inscrito no SIMPLES NACIONAL sabe que paga ICMS somente na guia de recolhimento do próprio SIMPLES. Mas é sempre surpreendido pelos estados para pagar uma “DIFAL”, diferença de alíquota, de modo que pague o ICMS pelo próximo da cadeia produtiva.

Mas o SIMPLES NACIONAL não é um sistema que permite isso, apesar dos estados cobrarem desta forma. Toda legislação, seja federal ou estadual, que permita essa cobrança de ICMS antecipado é inconstitucional, pois viola o princípio da não-cumulatividade do ICMS, já que o SIMPLES é cobrado em alíquota do faturamento da empresa, não permitindo ao contribuinte que este repasse o ICMS antecipado adequadamente ao próximo contribuinte da cadeia de operações econômicas.

No entanto, os contadores (e até sites como o “Jornal Contábil” obedecem às determinações do fisco estadual, procedendo ao recolhimento deste ICMS-ST por parte de empresas inscritas no SIMPLES, o que viola a Constituição da República.

Diversos tribunais do país não aceitaram, até hoje, este argumento, aguardando-se do Supremo Tribunal Federal uma posição no tocante a este recolhimento indevido de tributo para os cofres estaduais, posto que o sistema do SIMPLES foi criado justamente para unificar toda a tributação em um único pagamento, já que trata-se de pequenas empresas que não possuem setores contábeis próprios em sua estrutura, não tendo condições materiais de realizar este serviço diuturnamente, precisando de um modo simplificado de pagamento de tributos.

Em boa hora, foi pelo menos reconhecida a repercussão geral do tema no STF, no Recurso Extraordinário nº 970.821/RS, que julgará a constitucionalidade ou inconstitucionalidade deste “DIFAL”, cobrado pelos estados para recolhimento antecipado do ICMS por parte dos contribuintes solapados diariamente pela carga tributária absurda e escorchante que se impõe para o povo.

É cabível ação para impedir cobranças futuras e cobrar os últimos cinco anos de pagamentos indevidos de ICMS-ST, devendo-se apurar os valores através do contador da empresa.

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lei kandir jair bolsonaro

Projeto sobre compensação de perdas da Lei Kandir aguarda sanção

De acordo com o projeto, a primeira parcela do total devido pela União aos estados, Distrito Federal e municípios será paga ainda em 2020

Aprovado nesta semana pelo Senado Federal, o PLN 18/2020, que dá início ao cumprimento do acordo para compensação das perdas dos entes federados com a Lei Kandir, aguarda sanção do presidente da República. De acordo com o projeto, a primeira parcela do total devido pela União aos estados, Distrito Federal e municípios será paga ainda em 2020.

A proposta modifica a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) em vigor e estabelece que o Poder Executivo não se submeta à apresentação de medidas compensatórias, como por exemplo, aumento de impostos, devido à transferência.

Sendo assim, o acordo prevê normas para a União compensar os entes federados pelas perdas com a desoneração de ICMS nas exportações, ou seja, a desoneração prevista na Lei Kandir. Neste caso, estados, Distrito Federal e municípios devem receber R$ 58 bilhões. O valor será dividido em parcelas que devem seguir até 2037.

Também estão previstos dois repasses extras da União. Um deles está relacionado à aprovação da Proposta de Emenda à Constituição do Pacto Federativo (PEC 188/2019), e o total chega a R$ 3,6 bilhões. Já o segundo, que totaliza R$ 4 bilhões, depende do futuro leilão de petróleo dos blocos de Atapu e Sépia.

Fonte: Brasil 61

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