Mercado em expectativa, após decisão do STF

Com a decisão do Plenário do STF, mantendo a posição de excluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, fica esclarecido que a parcela a ser excluída corresponde ao imposto destacado e modula os efeitos da decisão a partir de 15/03/2017. No julgamento, retomado após anos de espera, o Plenário do STF fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.” . Com exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS pelo STF, mercado tem expectativa pelos próximos capítulos.

Segundo o especialista André Alves de Melo, sócio na área de Tributário do Cescon Barrieu, o julgamento trouxe um cenário de segurança jurídica em relação à tese, e não uma reviravolta, e de certa maneira, com ressalva à posição adotada, não surpreendeu em relação à modulação dos efeitos, quando assegurado o direito daqueles que possuíam ações em curso à época do julgamento. Com isso, a expectativa geral em torno da decisão do STF se concretizou.

“Ainda que a conclusão do julgamento contribua para reduzir a insegurança que girava em torno do tema, os reflexos da decisão devem ser apurados caso a caso. Aspectos como a recuperação dos valores pagos no passado, efeitos nos PER/DCOMP já transmitidos e autos de infração em curso ou em fase de rediscussão no judiciário, impactos nos processos judiciais existentes, cumprimento de obrigações acessórias, divulgação de informações societárias e apuração dos tributos incidentes sobre o indébito devem ser objeto de análise. É provável que a RFB se manifeste oficialmente sobre o tema, sendo preciso acompanhar os próximos capítulos”, explica o advogado.

“Outros pontos interessantes do desfecho dado é que teremos a corrida pelo julgamento da tese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma tese já em fase avançada no STF (tema 118), com o reconhecimento pela própria Fazenda Nacional quanto à similitude dos argumentos jurídicos da tese, sendo que uma vez reafirmados ontem pelo STF, a expectativa será pelo julgamento também favorável aos contribuintes. Somados esses julgamentos a reforma tributária, ainda que particularizada para PIS e COFINS, ganha um reforço”, acrescenta.

Ainda segundo o especialista, uma situação, ainda que em menor escala, que irá perdura é a do contribuinte que ajuizou a ação judicial após março/17 (marco temporal do STF) e obteve o trânsito em julgado antes do desfecho de ontem. “Aqui teremos um debate sobre coisa julgada x modulação”.

Da decisão

Na sessão, a Ministra Carmen Lúcia acolheu parcialmente os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional apenas para modular os efeitos da decisão, cuja produção de efeitos deverá ocorrer a partir de 15/03/2017, quando fixada a tese acima, resguardando-se o direito dos contribuintes com ações judiciais ajuizadas e procedimentos administrativos formalizados até aquela data, sendo seguida pela maioria dos Ministros. Assertiva quanto à inexistência de contradição, omissão ou obscuridade, a Relatora afirmou ainda que todo o ICMS dever ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, citou passagens do voto no sentido de que essa parcela corresponde ao imposto destacado e reforçou o conceito adotado pelo STF de que apenas o ingresso efetivamente incorporado ao patrimônio do contribuinte constitui receita apta a servir de base de cálculo das aludidas contribuições. 

Sobre a modulação dos efeitos da decisão, a Ministra promoveu uma recapitulação da jurisprudência, destacando que no passado o STF não reconheceu o caráter constitucional da discussão e que a jurisprudência, ainda que inter partes, prevalecia no sentido de admitir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, de modo que a mudança de cenário justificava a atribuição de efeitos prospectivos, ressalvados os casos de ações e processos administrativos inaugurados até 15/03/2017, data da sessão do julgamento do RE nº 574.706/PR. Nenhum dos Ministros atribuiu efeitos infringentes aos Embargos de Declaração, restando mantida a tese que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Por André Alves de Melo, sócio na área de Tributário do Cescon Barrieu.

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Mercado em expectativa, após decisão do STF
Mercado em expectativa, após decisão do STF. Foto de energepic.com no Pexels

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Novela do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins pode acabar dia 29/04

Dependendo da decisão do STF quanto ao ICMS, contribuinte pode “ganhar e não levar”, afirma Eduardo Natal, advogado tributarista, membro da Academia Brasileira de Direito Tributário

A tese tributária da década, sob julgamento no Superior Tribunal Federal (STF) desde 2017, pode ter um desfecho no próximo dia 29 de abril, data para quando está pautada sessão plenária para o tema. A celeuma gira em torno da cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Regulamentado pela Lei Kandir (Lei complementar 87/1996), o ICMS é um tributo estadual e seus valores são definidos pelos estados e Distrito Federal. Basicamente, ele é o imposto que incide quando um produto ou serviço tributável circula entre cidades, estados ou de pessoas jurídicas para pessoas físicas (como quando uma loja de eletrodomésticos vende um micro-ondas para um cliente).

Em 2017, em sessão plenária, o STF definiu que o ICMS não deve fazer parte da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins. “Inclusive, no voto da Ministra Relatora, Cármen Lucia, ficou assentado que o ICMS a ser excluído seria o destacado nas notas fiscais ou faturas das empresas”, explica Eduardo Natal, advogado tributarista, sócio do escritório Natal & Manssur, membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e da Associação Internacional de Advogados.  No entanto, após a decisão, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interpôs embargos de declaração, requerendo modulação temporal dos efeitos da decisão e, ainda, o esclarecimento sobre a forma de exclusão do ICMS – se seria o destacado em nota ou efetivamente o devido pelos contribuintes.  

O julgamento do dia 29 será exatamente sobre esses dois pontos. Até lá, todos os processos sobre o tema estão paralisados, segundo ofício recente do presidente do STF, Luiz Fux. “Contudo, desde 2017, vários processos que tratam sobre esse tema já foram julgados e muitos com trânsito em julgado, em fase de execução de sentenças. Além disso, existem muitas decisões liminares em vigor, as quais já determinam a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, garantindo aos contribuintes por elas beneficiados o direito de fazerem a referida exclusão nas bases correntes de apuração, com a exclusão total do ICMS destacado nas notas fiscais ou faturas de venda de mercadorias”, explica Eduardo Natal.

Em sua visão, as modulações impostas pelo STF podem ser uma má notícia para o empresariado. “Existe o risco de que o contribuinte ganhe e não leve, pois, a depender da forma que for fixada uma eventual modulação temporal, pode ser que se restrinja o direito dos contribuintes em reaver o que pagaram indevidamente antes do julgamento do STF. Ou seja, pode ocorrer que o STF defina que a decisão de exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS só tenha validade a partir de 2 de outubro de 2017 ou, até mesmo, a partir da decisão do próximo dia 29 de abril”, complementa o tributarista.

Além disso, há o receio de que os valores a serem excluídos da base não sejam relativos ao total do ICMS destacado em nota ou fatura, mas o imposto apurado segundo a sistemática da não cumulatividade, o que pode diminuir muito os valores a serem recuperados. “Em alguns casos, pode até mesmo configurar a inexistência de créditos, pois existem determinadas empresas que podem não ter saldo devedor de ICMS em suas apurações, o que inviabilizaria a recuperação”, alerta Natal.

Segundo ele, a PGFN vem defendendo a posição de que a não modulação dos efeitos da decisão do STF poderá causar um risco fiscal de 250 bilhões de reais, conforme registro no Anexo V da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). Entretanto, esse argumento econômico, utilizado para tentar sensibilizar os ministros do STF quanto aos efeitos do julgamento, leva em consideração cálculos relativos ao período de 2003 a 2014. “E a própria administração tributária federal, no Parecer nº 257/2017, da Assessoria Especial da Receita Federal, admite que referidos números não foram apurados de forma correta. Além disso, deve-se considerar que desde o julgamento de 2017, já existem inúmeros contribuintes que vem deixando de incluir o ICMS na base do PIS e da COFINS, e nem por isso houve um colapso na arrecadação federal”, conclui.

Sobre a fonte:

Eduardo Natal é Mestre em Direito do Estado – Direito Tributário – pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Pós-graduação em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/COGEAE). Pós-graduação em Direito Societário pela Fundação Getúlio Vargas (FVG/GVLAW). Especialista em Estratégias Societárias, Sucessórias e Tributação pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário (ABDT) e da International Bar Association (IBA). Autor do livro “A Dinâmica das Retenções Tributárias”. Sócio do escritório natal & Manssur.

ICMS

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Recuperando dinheiro com a exclusão do ISS das bases de cálculo

Após o STF decidir a exclusão do ICMS das bases de cálculo de PIS/COFINS, diversos tribunais vem decidindo que isso se aplica também aos contribuintes de ISS.

O PIS e a Cofins são tributos sujeitos a lançamento por homologação, e com relação às demandas propostas após 09 de junho de 2005, o prazo prescricional aplicável é quinquenal e tem como termo inicial a data do recolhimento indevido, como afirma o art. 168, I, CTN e o art. 3º da Lei Complementar 118/2005, conforme decidido no STF (RE 566.621/RS).

Os empresários ou empresas que recolheram PIS e Cofins com a inclusão do ISS em suas bases de cálculo nos últimos 5 (cinco) anos devem contratar um advogado tributarista para propor ação judicial (não adianta entrar com processo administrativo tributário nesse caso). A expectativa de retorno financeiro é de 2% a 5% nos valores pagos a título de PIS e Cofins desde os 5 (cinco) anos anteriores à entrada da ação judicial, mais os recolhimentos futuros, gerando uma economia de mais 2% a 5% nos pagamentos dos tributos federais.

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