Com a decisão do Plenário do STF, mantendo a posição de excluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, fica esclarecido que a parcela a ser excluída corresponde ao imposto destacado e modula os efeitos da decisão a partir de 15/03/2017. No julgamento, retomado após anos de espera, o Plenário do STF fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.” . Com exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS pelo STF, mercado tem expectativa pelos próximos capítulos.

Segundo o especialista André Alves de Melo, sócio na área de Tributário do Cescon Barrieu, o julgamento trouxe um cenário de segurança jurídica em relação à tese, e não uma reviravolta, e de certa maneira, com ressalva à posição adotada, não surpreendeu em relação à modulação dos efeitos, quando assegurado o direito daqueles que possuíam ações em curso à época do julgamento. Com isso, a expectativa geral em torno da decisão do STF se concretizou.

“Ainda que a conclusão do julgamento contribua para reduzir a insegurança que girava em torno do tema, os reflexos da decisão devem ser apurados caso a caso. Aspectos como a recuperação dos valores pagos no passado, efeitos nos PER/DCOMP já transmitidos e autos de infração em curso ou em fase de rediscussão no judiciário, impactos nos processos judiciais existentes, cumprimento de obrigações acessórias, divulgação de informações societárias e apuração dos tributos incidentes sobre o indébito devem ser objeto de análise. É provável que a RFB se manifeste oficialmente sobre o tema, sendo preciso acompanhar os próximos capítulos”, explica o advogado.

“Outros pontos interessantes do desfecho dado é que teremos a corrida pelo julgamento da tese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma tese já em fase avançada no STF (tema 118), com o reconhecimento pela própria Fazenda Nacional quanto à similitude dos argumentos jurídicos da tese, sendo que uma vez reafirmados ontem pelo STF, a expectativa será pelo julgamento também favorável aos contribuintes. Somados esses julgamentos a reforma tributária, ainda que particularizada para PIS e COFINS, ganha um reforço”, acrescenta.

Ainda segundo o especialista, uma situação, ainda que em menor escala, que irá perdura é a do contribuinte que ajuizou a ação judicial após março/17 (marco temporal do STF) e obteve o trânsito em julgado antes do desfecho de ontem. “Aqui teremos um debate sobre coisa julgada x modulação”.

Da decisão

Na sessão, a Ministra Carmen Lúcia acolheu parcialmente os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional apenas para modular os efeitos da decisão, cuja produção de efeitos deverá ocorrer a partir de 15/03/2017, quando fixada a tese acima, resguardando-se o direito dos contribuintes com ações judiciais ajuizadas e procedimentos administrativos formalizados até aquela data, sendo seguida pela maioria dos Ministros. Assertiva quanto à inexistência de contradição, omissão ou obscuridade, a Relatora afirmou ainda que todo o ICMS dever ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, citou passagens do voto no sentido de que essa parcela corresponde ao imposto destacado e reforçou o conceito adotado pelo STF de que apenas o ingresso efetivamente incorporado ao patrimônio do contribuinte constitui receita apta a servir de base de cálculo das aludidas contribuições. 

Sobre a modulação dos efeitos da decisão, a Ministra promoveu uma recapitulação da jurisprudência, destacando que no passado o STF não reconheceu o caráter constitucional da discussão e que a jurisprudência, ainda que inter partes, prevalecia no sentido de admitir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, de modo que a mudança de cenário justificava a atribuição de efeitos prospectivos, ressalvados os casos de ações e processos administrativos inaugurados até 15/03/2017, data da sessão do julgamento do RE nº 574.706/PR. Nenhum dos Ministros atribuiu efeitos infringentes aos Embargos de Declaração, restando mantida a tese que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Por André Alves de Melo, sócio na área de Tributário do Cescon Barrieu.

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