Marcio Pinheiro é advogado e autor de “Requisitos Jurídicos para Configurar uma Fake News”
Inicialmente, é necessário traduzir adequadamente o termo “fake news”, usado por Donald Trump para designar um jornalista da CNN que, segundo Trump, estava mentindo sobre determinados fatos. “Fake” não é falso. Ou seja, não é notícia falsa.
“Fake” é fraudulento.
Isso significa que “fake news” não é “notícia falsa”, mas sim uma “notícia fraudulenta”. Isso faz toda da diferença, pois fraudulento é, de acordo com o Dicionário Priberam da Língua Portuguesa, aquilo em que há fraude, aquilo que é enganador e aquilo que é feito com má-fé. E pelo mesmo dicionário, “fraude” é um ato com intenção de enganar ou prejudicar alguém.
Então estamos em um impasse. Pois para ser considerado fake news, notícia fraudulenta, é necessário provar a fraude de alguma forma. Para isso, nossa civilização ocidental criou algo chamado “devido processo legal”.
O que é o devido processo legal? É um procedimento previsto em lei que regulariza quem pode acusar, como é a defesa do acusado, quais são as provas admitidas, quem é a pessoa que julgará etc. O devido processo legal existe para que se obtenha a maior justiça possível em face de um conflito entre duas ou mais pessoas.
Temos no Brasil dois sistemas básicos de processo: o processo judicial, em que uma parte vai ao juiz pedir algo que a lei prevê, e uma parte que sofre o pedido, e não aceita que ele aconteça; e o processo administrativo, em que uma das partes é o próprio julgador, seja ele Município, Estado-membro, Distrito Federal, União Federal ou outra pessoa de direito público.
Se o Estado (qualquer pessoa jurídica de direito público) crê que um contribuinte cometeu fraude para não pagar um tributo, realizará uma investigação para colher os elementos iniciais que provariam a ocorrência de fraude, e notificará este contribuinte para apresentar defesa sobre a acusação de fraude. De acordo com a lei, o contribuinte terá um determinado prazo para se defender por escrito, apresentando ou indicando provas, argumentando sobre a legislação etc., podendo inclusive ser assistido por um advogado. Na decisão estatal haverá uma análise das provas e argumentos, e uma decisão, que poderá comprovar ou não uma fraude. O julgador, aqui, não é imparcial, pois na dúvida ele deve considerar que a opinião dos agentes públicos tem maior validade, um verdadeiro in dubio pro fiscum (na dúvida, a favor do Fisco).
O processo judicial teria semelhanças. Utilizando-se o mesmo exemplo, o Estado propõe uma ação judicial com provas de que houve uma fraude. O réu, contribuinte acusado de cometer fraude, se defende de acordo com o prazo legal, apresentando argumentos escritos e produzindo provas que acredita serem adequadas.
A presença de advogado é necessária. Após a análise das provas, o juiz, agente público imparcial, decidirá se houve ou não uma fraude. Pelas características penais próprias deste processo, aplica-se o princípio do in dubio pro reu (na dúvida, a favor
do réu).
Passado isso, voltando às fake news, por serem notícias fraudulentas, somente com um devido processo legal (administrativo ou judicial) é que será possível comprovar que determinada notícia é fraudulenta. Portanto, todas as redes sociais que excluem uma postagem qualquer mencionando tratar-se de fake news estão acusando o usuário de fraude, sem um devido processo legal.
Assim, cada plataforma de rede social que exclui uma postagem sob alegação de fake news deve ser processada pelo usuário por acusar o mesmo de fraude. Infelizmente, não temos hoje em vigor a Medida Provisória nº 1.068/2.021, que tratava dos direitos dos usuários de redes sociais, pois esta Medida Provisória foi rejeitada pelo Congresso Nacional. Mas temos os processos de Calúnia, Difamação e Injúria.
Não existe o crime de fake news. Mas acusar alguém de produzir fake news é algo que macula a reputação pública. Assim, o caminho é propor ação penal privada (a chamada queixa-crime), acusando de difamação os sócios administradores da rede social que excluir qualquer postagem sob alegação de que o usuário praticou fake news. Igualmente, deve ser proposta ação civil para exigir uma indenização por danos morais pela acusação de que o usuário é um produtor de notícias fraudulentas.
Cada processo criminal e civil proposto pelos usuários vai fazer com que as redes sociais censurem menos as postagens, pois somente com um processo administrativo ou judicial contra o usuário é que a empresa da rede social poderia excluir uma postagem. Se ela acusa de notícia fraudulenta sem o devido processo legal, é ela que deve sofrer processo por cometer difamação contra o usuário, buscando a responsabilização criminal de cada sócio administrador e indenização por danos morais contra a empresa.
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